一、律师简介

郭志浩律师，北京盈科（晋城）律师事务所刑事部主管律师、盈科全国刑委会秘书、山西农业大学客座教授、中国法学会会员、山西省法治教育研究会理事、山西省农业与农村法治研究会理事、晋城市律协刑法专业委员会委员、晋城市城区人民检察院案件评查员。曾办理轰动全国的某“黑社会大哥出狱”案、某房地产公司股权纠纷案、某大型团伙跨境开设赌场案、某非法吸收巨额公众存款案、某虚开亿元增值税专用发票案等众多重大敏感案件，并成功进行数起无罪辩护。其刑事经典辩护案例入编中国法律出版社出版的《辩策》首页。多次受邀中国共青团中央主办的《中国产经新闻报》专访，新浪网、搜狐网、中国企业联盟、金融界、今日头条等多家知名媒体均有相关报道。

二、案情简介

2017 年 4 月 28日，山西省 J市 C 区人民检察院向 J市 C 区人民法院以罗某涉嫌非法吸收公众存款罪提起公诉。

C 区人民检察院指控，2014年8月，被告人罗某应聘到上海市申彤文化发展有限公司工作，2015年8月3日，上海市申彤文化发展有限公司解散，罗某被公司分流到山西省太原市申彤大大金融外包有限公司。2015年8月7日，罗某被山西大大资产管理有限公司的法定代表人乔某东派到J市成立J市大大网络信息服务有限公司，并担任J市大大网络信息服务有限公司法人代表。罗某到J市后筹建成立了J市大大网络信息服务有限公司。在公司筹建期间及成立后，罗某在未经相关部门审批批准的情况下就通过发放宣传资料、微信等方式大肆向社会上不特定人员宣传，让群众相信公司投资项目。并与群众签订投资协议，将投资款汇往投资项目的指定账户，资金到达指定账户后又被转到上海申彤大大资产管理有限公司进行统一管理。现上海申彤大大资产管理有限公司已经被上海市公安局立案。截至目前已有57人陆续向公安机关报案，涉案金额达602.3999万元，其中已兑付利息0.3万元，未兑付本金602.3999万元。案发后，J市创晖联合会计师事务所根据公安机关提供的相关材料对该公司财务资料进行专项检查，检查报告显示，J市大大网络信息服务有限公司截至案发代销及自销理财产品达1044万元，涉及购买产品人数达121人。2016年10月12日，被告人罗某主动到J市公安局城区分局投案。

C 区人民检察院认为，被告人罗某非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为侵犯了国家金融管理制度，触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究被告人刑事责任。

案发后，北京盈科（晋城）律师事务所郭剑、郭志浩律师接受本案被告人近亲属罗某胞弟的委托，依法为本案被告人罗某进行辩护。

三、辩护要旨

本案系一例常见的非法吸收公众存款案件，此类案件通常需要重点思考的地方至少包括以下两点：

（一）是否为单位犯罪

此类案件大多以公司的名义进行宣传来吸收公众存款，但是否为单位犯罪主要是看公司的设立主体以及公司的设立是否为了吸收公众存款或设立后是否主要从事非法吸收公众存款的经营活动。根据《最高人民法院<关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释>》第二条规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。设立目的或设立后的主要经营内容是很多律师都会注意到的点，但是否为单位犯罪首先应当关注的就是设立主体（特别是有大量分支机构的公司），如若设立主体或实际设立主体并非个人，再结合其他因素，则可以主张为单位犯罪。

（二）涉案金额的认定

涉案金额的认定通常是通过报案金额来进行，但由于此类案件报案人数众多，数据量大，相关办案人员（初步数据登记）或鉴定人（数据统计）在工作中难免存在疏忽，这样一来被疏忽的那几万或是几十万元很有可能就变成了我们对案件的重要突破口之一。此外，此类案件中侦查机关在收集证据的时候，往往需要一份鉴定意见来作为最终认定涉案金额的依据，但由于部分地区没有专业从事司法鉴定的会计师事务所，特别是大部分的四五线城市很少有相关司法鉴定机构，于是经常出现侦查机关找普通的会计师事务所来“凑数”的情况。但这种证据并不属于《刑诉》法中规定的八类法定证据中的任何一种，不应作为证据来认定本案中的事实，应当申请法院予以排除。根据《注册会计师法》第十四条规定：注册会计师承办下列审计业务：（一）审查企业会计报表，出具审计报告；（二）验证企业资本，出具验资报告；（三）办理企业合并、分立、清算事宜中的审计业务，出具有关的报告；（四）法律、行政法规规定的其他审计业务。注册会计师依法执行审计业务出具的报告，具有证明效力。普通会计师事务所出具的报告并不属于对以上任何一种审计业务而出具的报告，因此此类证据不能作为鉴定意见来使用，更不能作为定罪量刑的依据。

四、辩护词

尊敬的审判长、人民陪审员：

北京盈科（晋城）律师事务所依法接受罗某弟弟罗某的委托，指派我们担任涉嫌非法吸收公众存款罪的被告人罗某在重审一审诉讼阶段的辩护人。

根据《刑事诉讼法》第35条、《律师法》第31条的规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

针对本案，辩护人多次会见了罗某并认真询问了有关案件事实、查阅了证据材料并进行了分析。结合《刑法》以及相关司法解释中关于非法吸收公众存款罪的规定，经过法庭庭审对事实的查明，辩护人针对本案公诉机关起诉书中对罗某的指控内容，发表如下辩护意见：

一、罗某应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，判处刑罚。

公诉机关指控罗某被山西大大资产管理有限公司的法人代表乔某东派到J市成立J市大大网络信息服务有限公司，并担任J市大大网络信息服务有限公司法人代表。J市大大公司成立后，在未经相关部门审批批准的情况下，通过发放宣传资料、微信、网络广告等方式向社会上不特定人员宣传投资项目，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，侵犯了国家金融管理制度，构成非法吸收公众存款罪。辩护人认为，罗某作为J市大大公司的法定代表人，系对其直接负责的主管人员，依据刑法第三十一条的规定，应对其行为追究刑事责任，判处刑罚。

二、本案对于罗某应当按照单位犯罪中的直接负责的主管人员追究刑事责任。

《刑法》第三十条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。本案非法吸收公众存款的行为的实施主体是山西大大公司和J市大大公司，涉案投资款项汇往了山西大大公司和J市大大公司的实际控制方申彤大大公司，所有的犯罪行为都不是罗某的个人行为，因此，本案按照法律规定为单位犯罪。对此认定，最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第二条（一）项规定：根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。根据《刑诉法解释》第二百八十三条规定：对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。此外，J市大大公司的设立虽然是为了从事违法犯罪活动，但J市大大公司的设立主体并非罗某，而是山西大大公司，若追究设立主体的刑事责任，那么其责任主体也应当为山西大大公司而非罗某。因此，辩护人认为应当按照单位犯罪中的直接负责的主管人员追究罗某的刑事责任。

三、本案有证据证明的涉案金额应认定为100.52万元。

1、本案中，公诉人指控的代销及自销理财产品为1044万元，涉及人数121人，报案人数57人，涉案金额602.3999万元。辩护人认为，在公诉人提供的证据中可以证明1044万及121人的证据仅有一份J市创晖联合会计师事务所出具的《关于对J市大大网络信息服务有限公司代销自销理财产品相关财务资料的检查的报告》，但根据《注册会计师法》第十四条规定：“注册会计师承办下列审计业务：（一）审查企业会计报表，出具审计报告；（二）验证企业资本，出具验资报告；（三）办理企业合并、分立、清算事宜中的审计业务，出具有关的报告；（四）法律、行政法规规定的其他审计业务。注册会计师依法执行审计业务出具的报告，具有证明效力。”而该报告并不属于对以上任何一种审计业务而出具的报告，故该报告不能作为定罪量刑的依据，不能将1044万及121人作为本案的涉案金额及人数来认定。此外，该会计师事务所的负责人张北兵在法庭上称该报告的性质为鉴定报告，但根据相关法律规定，司法鉴定需要相应的特殊经营许可才能进行，且该所营业执照的营业范围也没有该类内容，故该报告也不属于鉴定意见。因此，辩护人对公安机关侦查所取得的证据进行审查统计后认为，本案报案人员为52人，报案金额为496.3999万元。对于报案人数和金额的差异，辩护人分析如下：

（1）本案补侦取得罗某及其以亲友名义购买的97万元投资（其中罗某垫付资金购买了李某萍5万元投资）的相关证据，不应认定为指控犯罪的证据。第一，罗某及其亲友不是报案人；第二，罗某自己的投资行为，逻辑上不应由罗某对其承担刑事责任。

（2）证据中反映报案人茹某丽的投资金额为1万元，而非案卷材料中显示的10万元。

2、对于证据中所证明的496.3999万元的金额，辩护人认为，其中仅100.52万元可以认定为非法吸收公众存款罪的涉案金额。理由如下：

（1）2015年10月28日J市大大公司设立前吸收的公众存款共计100万元，罗某在10月28日之前的身份是接受上级委派到大大集团太原市属J市分公司担任高级经理职务并组织宣传相关理财产品的工作人员，其系受单位领导指派的职务行为，该部分金额的犯罪主体为山西大大公司，对此情形，最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。因此，罗某不应对该部分金额承担刑事责任。

（2）J市大大成立后销售的理财产品中有165.1999万元系J市大大公司员工自购投资，该金额不属于向社会不特定人群吸收存款所得，不应认定为非法吸收公众存款罪的涉案金额；

（3）本案公安机关侦查取得的涉案金额证据中，有13位报案人涉及报案金额共计130.5万元未提供合同或汇款凭证，对该部分金额认定的证据不充分、确实。本着有利于被告人的原则，该部分金额不应认定为涉案金额。

综上，辩护人认为，本案有证据证明的涉案金额应认定为100.52万元。

四、罗某的行为系受蒙蔽所致，主观上不具有危害社会的故意。

1、辩护人查阅本案案件材料中，上海市公安局委托上海复兴明方会计师事务所有限公司作出的《关于上海申彤大大资产管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款的司法会计鉴定报告》的相关内容发现：申彤大大在案发前在全国29个省市自治区设立了28家省级分支机构，200余家市级分支机构。从2014年9月起至案发累计吸收公众存款138.76亿元，涉及73028个自然人，20家企业，其中未兑付本金64.73亿元，涉及60195个自然人，10家企业。从这些数字可以看出，第一，仅罗某这个级别的分支机构负责人全国就有至少200余人；第二，全国至少有6万余人的投资没有兑付。

2、上海市公安局沪公（经）诉字【2016】1035号起诉意见书，对上海申彤集团、申彤大大公司以及申彤系关联的19名高管以涉嫌非法吸收公众存款罪移送审查起诉，而对申彤集团的法定代表人兼董事长及申彤大大公司实际控制人马申科以涉嫌集资诈骗罪移送审查起诉。这证明这起遍及全国，金额特别巨大的非法集资案件是由马申科一手策划并组织实施的，而像罗某等众多分支机构的负责人仅仅是在被蒙蔽的情况下履行自己作为雇员的工作职责，而不是主观上追求对社会的危害。这可以从以下几点事实看出：第一，罗某本人以自己和亲友的名义投资92万元，未进行兑付；第二，罗某在公司未能如期兑付的情况下，个人垫资给投资人李宪萍兑付5万元的投资款项；第三，罗某没有在非法吸收的款项中直接获利。

3、从本案来看，申彤大大的行为有很强的欺骗性：首先，公司分支机构遍及全国，员工人数众多，规模巨大，让人难以相信从事的经营活动是违法行为；第二，本案牵扯其中的不乏智商高、能力强的人，涉及7万余人足以充分证明并不是所有人都有清晰的分辨能力；第三，所有各级公司在经营过程中都是光明正大地宣传经营，对公司的行为毫不避讳；第四，马申科在申彤大大扩张到全国之前，曾因涉嫌非法吸收公众存款被上海公安机关调查过，但却办理了取保候审出来后继续从事非法经营，且长期未被查处，给公司内外形成的印象是：公司的经营行为是合法的。

4、从罗某个人情况来看，其本人学的是影视导演专业，不具有法律和金融的专业知识。其先是在申彤集团下属的文化公司从事影视专业工作。对申彤集团的企业性质和经营行为没有本质清晰的认识。后被派遣到J市设立J市大大开展业务，基于在申彤的工作经历和对法律的错误认识，没有识破申彤大大的违法行为，而导致错误地参与了申彤大大遍及全国的非法集资行为。

5、案发之后，罗某到申彤总部寻求解决问题，甚至自己出资聘请律师提起民事诉讼，但由于涉及刑事案件，法院没有受理。

综合以上事实，辩护人认为，罗某作为J市大大的法定代表人和管理者，应当对J市大大的经营行为承担法律责任。但请求法庭根据本案事实和证据，认定罗某主观上没有危害社会的意愿。

五、罗某不应承担赔偿责任。

1、投资人的损失并未实际产生，无法确认具体是否存在损失。投资人投资的款项目前尚有大量资金冻结在上海申彤集团的账户中，此外上海申彤集团仍有大量的其他资产。这些资产仍可退还大部分投资人的损失。

2、罗某承担退还责任不符合刑法第六十四条规定。根据《刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条规定：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。该规定明确把损失的退赔义务人规定为对被害人财产的非法占有、处置者。根据本案查明的事实，投资人的财产的非法占有、处置者是申彤大大公司、申彤投资集团和其法定代表人及实际控制人马申科。罗某并没有非法占有、处置集资人的财产。投资人签订的投资协议的对象也并非罗某或J市大大公司，该笔款项不受罗某或J市大大公司的控制，其流动与罗某或J市大大公司也并无任何关系，因此若判处罗某承担退赔责任不符合法律规定。

3、本案应为单位犯罪，即使有赔偿责任也应当由单位来承担，而不应当由罗某来承担。

综上，罗某虽然作为J市大大公司的法定代表人，触犯了刑法，但罗某作为本案的被告人的同时也是本案的受害人之一，罗某个人也通过J市大大公司投资了97万元，又拿出30万元来聘请北京律师帮助其他受害人挽回损失，这一笔笔的支持加起来已达一百多万元，也几乎掏空了罗某家庭的资本。若法院在此时让罗某来承担赔付责任，不仅会对罗某日后的生活造成严重的影响，还达不到应有的赔偿目的，甚至还会造成司法资源的浪费，无形中扩大了本案的受害范围。因此，辩护人认为罗某不应当承担赔偿责任。

六、关于本案量刑的辩护意见及量刑建议。

1、本案中，罗某应按照对J市大大直接负责的主管人员结合涉案金额进行量刑。

2、辩护人认为，本案涉案金额应认定为100.52万元，根据法律规定，本案的量刑幅度应为3年以下。

3、本案罗某有自首情节，依据法律规定，应当从轻或减轻处罚。

4、罗某对本案受害人进行了部分退赔，依据法律规定，应当从轻或减轻处罚。

5、罗某的行为系因对法律的错误认识导致，其不具有危害社会的主观故意，并且根据其对本案的悔罪态度可以看出其明显不具有继续实施本案犯罪行为危害社会的情形。

6、罗某系初犯、偶犯，并且能够如实交代自己的犯罪事实，且主动缴纳罚款，悔罪态度诚恳。

7、辩护人经过查询申彤大大集团在全国各地区的判决发现，在全国对申彤大大集团非法吸收公众存款的案件判决中，大部分都将其认定为了单位犯罪，并对直接负责的主管人员宣告了缓刑，且这些公司的涉案金额也大多都远高于罗某的涉案金额。此外，罗某已认识到了该行为的违法性，今后也绝对不会再做出同类型的行为，不具有再次危害社会的可能，法院应对罗某同样宣告缓刑，以体现法律的公平正义。

综上所述，结合各项法定、酌定从轻的情节，辩护人建议对罗某可判处有期徒刑1年。且其犯罪情形符合缓刑适用相关法律规定，建议法院适用缓刑。

五、案件结果

本案公诉人起诉时的涉案金额为1044万，建议量刑4-6年有期徒刑。经辩护后，2017年7月25日，C区人民法院一审以罗某犯非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑三年并处罚金5万元，被告人罗某不服向J市中级人民法院提起上诉。

2017年10月24日，J市中级人民法院二审以事实不清为由发回原审法院重新审理本案。

2018年1月16日，C区人民法院重新审理后以罗某犯非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑一年四个月并处罚金5万元。

2018年2月11日，被告人罗某刑满释放，在春节前与家人团聚。

六、心得体会

本案最终量刑的一年四个月，为山西省非法吸收公众存款罪主犯被判处的最轻的量刑结果，在全国也属于为数不多的非法吸收公众存款罪罪轻辩护的典型案例。在本案的整个办理过程中，充分体现了辩护策略的重要性。辩护不是一蹴而就、一劳永逸的，特别是像非法吸收公众存款这种相对复杂的案件，绝对不是通过一次审理过程就可以实现充分、有效的辩护的。按照《刑法》规定，单位非法吸收公众存款500万元以上即构成数额特别巨大，量刑幅度在3年以上10年以下。因此，在本案的诉讼过程中，一审的时候，我们的目标就定格在3年以下有期徒刑。在一审过程中，我们提供了一套十分详细的金额统计表，成功的将本案的涉案金额控制在了500万元以内，为本案后续的二审及重审奠定了扎实而有力的事实基础。一审法院最终判决有期徒刑三年，这也为本案的二审及重审打下了良好的量刑基础。此后，本案经过一审、二审以及重审，最终判决结果为一年四个月，辩护人的大部分辩护意见也均被法院采纳。虽然关于单位犯罪与退赔责任最终也未予以认定，但实际上法院却是以单位犯罪的量刑幅度来进行的量刑，且在判决结果上作出了较大的妥协。

本案最终的结果，既令人欣慰，也令人感慨。所谓欣慰之处，是法院对于律师提出的部分辩护意见，特别是量刑意见的采纳；所谓感慨是，关于单位犯罪和退赔责任，法院为了稳定投资人的情绪，在无明确的法律依据的情况下，驳回了律师的辩护意见，无视了律师的大量工作成果，给当事人带来了严重的经济压力。因此，本案给予我们很大启示，掌握司法权的办案机关在办理案件时一定要慎之又慎。审判不仅是对被害人的交代，更是对社会的交代，是对公平正义的直接体现。罗某对于办案机关来讲，仅是沧海一粟，相对上百位的投资人的愤怒、怨念，是可以被牺牲的对象。但是对于罗某本人来说，法院任何的一项判决结果都可能影响其今后的一生。何不让人感慨，司法改革尚未成功，我辈法律人仍需共同努力。